一、报告目的与研究方法
本报告旨在更新中国政府以及其他官方机构(法院和官方认可的行业协会等)(合称“中国政府”或“中国当局”)在法律和政策的制定、执行及司法领域为保护性少数群体的权利而采取的最新举措,同时也梳理实务工作者进行法律动员的脉络,以及法律动员过程中,同志和性少数人士、媒体及公众的反馈,以最终呈现中国内地在推动和保护同志和性少数群体权利方面的最新进展,便于相关研究者、法律工作者、社会组织和一般公众了解区域内性少数群体权利保护工作的全貌,并可以通过每年更新的报告,了解性少数人群平等议题在所涉区域内的最新动态。
本报告搜集、梳理了所有可能涉及性少数权益的研究成果、媒体报道以及所涉及的中国法律、法规、政策文件和司法判决,并在必要的时候就其内容进行了深入分析。建立在已有研究成果的基础上,本报告尤其将重点放在了2018-2021年期间;同时,因为有大量的案例和数据并未被(或者只有少量的)记录和报道,本报告也在2021年7月到10月期间对社群中从事相关工作的人员进行了访谈,访谈的目的主要是为了弥补信息收集的缺陷,偶尔在访谈中也会涉及到受访者对法律、政策和案例的优点和缺陷的看法。
二、同志在中国
(一)政府的“不支持、不反对、不提倡”与法律上的“不存在”
对这一议题的研究者中经常引用的一种说法是,中国当局对同志议题和社群的政策是“不支持、不反对、不提倡”的“三不”政策。虽然这一说法很精妙地总结了现实中中国政府的态度,但与这一相对简单的总结相比,事实上中国当局在不同场合发出的信号其实是更加碎片化、甚至可能是彼此矛盾的:他们时而倾向于反对,时而又好像倾向于有限度的支持。这种情况在中国当局在联合国不同场合所进行的6次表态上最为明显(见下文)。
但在很多意义上,在中国政府的“三不”政策之后可以再加入一条:在中国的法律框架中,性少数是“不存在”的。这一“不存在”的立场在中国现有法律法规体系中表现得最为直接:“同性恋”一词在中国现有的成文的立法(包括法律、法规和部门规章中)中是一个不存在的状态,在所有法律条文中只有几个部门规章的条文有所提及,而且这些条文也是在规范同性恋在法律上的不存在状态,要求对其进行审查。其他更加准确和进步的词汇例如“性倾向”、“双性恋”、“间性人”、“酷儿”则是根本没有任何提及。
这一“不存在”的立场在中国官方对宪法中要求尊重和保护人权所进行的执行工作方案中也有非常直接的体现。中国从2009年开始制定和执行《国家人权计划》,截至2021年已经发布了四期(2009-2010,2010-2015,2016-2020,2021-2025),并且对每一期计划都进行评估。虽然人权行动计划一直将“加强对特定群体权益的平等保护和特殊扶助,促进所有人平等分享发展成果,为实现所有人全面发展提供政策支持”和“广泛开展人权教育、研究、培训和知识普及,营造全社会尊重和保障人权的文化氛围”作为目标,但是在迄今四期人权行动计划中从未将任何定义的性少数列为一种需要进行平等保护的特定群体,亦未将对其权利的教育、研究培训和知识普及纳入计划。
这一“不存在”的立场在中国当局现有的制度设计中也十分明显,同志议题没有专门针对其特定群体的对口监督部门或群众机构(比如像中华全国妇女联合会或者中国残疾人联合会分别针对中国的妇女和残障人群),因此很少有官方渠道可以接受行动者提出的同志议题的诉求。对此政策的变通是将同志议题拆分成不同的面向以寻求“主管单位”,比如通过公共卫生领域中的主管单位“卫计委”来将同志群体里中的艾滋病预防与治疗的这一议题与当局进行沟通,并且获取相应的资源。但是这一将议题与公共卫生工作嫁接的片面做法无法帮助推进性少数群体的其他权益,甚至碾压整个性少数议题的生存空间,变相地排斥公共卫生工作以外的议题。
正是因为同志在以上法律条文中、权利上主体上以及当局的制度设计中的“不存在”的现实,为中国当局各项政策、以及司法判例的方向做出了铺垫。法律工作者和权利倡导者都在争取将同志作为普通人以利用现有法律框架进行平等保护与强调同志的可见性和议题的特殊性之间挣扎。
(二)法律上“不存在”的前奏:同性恋的去罪化与去病理化
尽管在古代中国就有长久和繁复的对同性之间爱情和性的描述,当今中国对同性恋的规范和理解几乎全部来自于文化大革命结束以后的中国。很多研究者和社群都认为1997 年的《刑法》将流氓罪的废除意味着客观上同性性行为的“非罪化”,2001 年中国精神疾病分类诊断标准第三版即 CCMD-3 又基本实现了同性恋和双性恋的“去病理化”,而这两个标志性的事件是有决定性意义的,它们共同使得同志社群可以在中国“光明正大”的存在了。
a.连带发生的“非罪化”
非罪化主要是指中国在1997年中国颁布了新的《中华人民共和国刑法》(至今仍有效),废除了1979年的《刑法》中可以适用于同性之间性行为的流氓罪。
其实1979年的《刑法》中没有明确涉及同性恋的条款。关于“流氓行为”的第160条包含了结伙斗殴、寻衅滋事、对妇女性侵犯或其他流氓活动以及扰乱社会秩序。而1984年11月2日,国家最高人民法院和国家最高人民检察院发布的《关于如何处理当前流氓案件的问题的解答》明确列出“其他流氓行为”;在六种“其他严重的流氓行为构成流氓犯罪”的行为中,有“鸡奸幼童,胁迫鸡奸青少年,或者使用暴力和胁迫手段反复进行鸡奸行为的严重案件”。在这一重要的政府文件中,尽管只有通过强迫发生的男性之间的性行为被明确规定为犯罪行为,但关于双方自愿发生的成年男性之间的肛交是否应被视为流氓行为的问题仍然没有得到回答。警方和执法部门仍然可以争辩说,男性在公共场合和私下发生的肛交都是一种“一般流氓行为”,因此他们也可能会据此被逮捕。
不过需要指出的是,至少在1979年至1997年间,被定为刑事犯罪的是“男性之间的肛交”(鸡奸),而不是一般的同性恋。也正是因此,在《中国法律视野下的同性恋》一书中,郭晓飞认为从未真正发生过“同性恋非罪化”的情况:“在1997年的《刑法》修订中,从立法动机的角度上看,关于[流氓罪]的变化与同性恋[的问题]无关,[新法与男性肛交非罪化的结果]之间的联系也是一种‘事后解释’。”郭晓飞的核心论点是,同性恋问题并不真正属于中国法律思想的范围,特别是建国以后。
不管怎样,随着1997年法律的修改去掉了流氓罪,中国不再有任何法律规定支持将男性之间的肛交定为刑事犯罪。这种法律和实践的情况被解释为“同性恋的非罪化”。
b.并未彻底的“去病理化”
《中国精神疾病分类》(CCMD)正式产生于1981。世界卫生组织《国际疾病及相关健康问题的统计分类》(ICD)以及由美国精神病学协会(DSM)都是其重要参考标准。在1989年由中国精神病学学会通过并向公众发布的CCMD-2中,同性恋被列为一种性心理疾病,并被正式病理化。1990年,世界卫生组织通过了第十版 ICD,从1994年开始在世界卫生组织成员国中使用。ICD-10第5章明确指出,“性取向本身并不能被视为一种疾病。”
2001年4月,中国精神病学学会出版了第三版《中国精神疾病分类和诊断标准》(CCMD-3)。 在CCMD-3中,虽然实现了同性恋的去病理化,但是同性恋仍被列为性取向障碍。其相关内容如下:
62.3 性取向障碍
它是指由于各种性成熟和性取向的发展而导致的障碍,从性爱的角度来看,这种障碍并不一定是异常的。但是,随着性成熟和性取向的发展,一些人可能会发展出精神障碍。例如,个体不希望或对某种行为方式犹豫不决,对[他的性取向]感到焦虑、抑郁或痛苦。他们中的一些人试图找到治疗方法来改变。这是CCMD-3包括同性恋和双性恋[名单上]的主要原因。
62.31 同性恋
[诊断标准]
符合性取向障碍的定义。
在正常的生活条件下,从青春期开始,[个人]对同性的成员表现出持续的性爱兴趣,包括思想、感情和性行为。
尽管能够与异性发生正常的性行为,但由于性兴趣明显下降或缺乏性兴趣,[个人]在与异性成员建立和维持家庭关系方面存在困难。
而这一对同性恋和双性恋含混不清的病理性描述不仅使得很多心理咨询师将这一解释当作“治疗”对自己的性取向感到不适的来访者的借口,而且CCMD-3这一妥协的规定也为之后在中国对同性恋权利的限制(见下文收养、教育、医疗相关权利章节)留下了铺垫。
(三)中国在国际场合中的态度
中国当局在国际场合中对“同志”议题的态度也延续了其在中国国内所执行的政策,十分暧昧与反复。
a.人权理事会的决议
在2011年,联合国人权理事会首个关于人权、性取向和性别认同的决议以23票赞成、19票赞成、3票弃权获得通过,随后的2014年人权理事会又通过了第二个关于人权、性取向和性别认同的决议,在这两个决议中投票中国均投了弃权票。而随着议题在联合国的深入,中国政府越来越抛弃弃权的立场,开始主动投票反对将性取向和性别认同的保护纳入国际人权机制的工作范围,包括在人权理事会和联合国大会(UNGA)层面多次反对设立联合国首个防止基于性取向或性别认同的暴力和歧视的“独立专家”。当时独立专家的设立受到了以一些非洲国家为首的大量国家的挑战,这些国家在2016年底第71届联合国大会上质疑是否应将性少数权利纳入国际人权机制。中国近来的一贯立场便是反对这一任命。
值得注意的是,即使面临以上阻挠,联合国人权事务高级专员在2015年明确表示,各国在国际人权法下的义务将至少包括以下内容:
- 将同性恋非刑罪化,并废除用于惩罚性少数个人的法律;
- 保护性少数个人免遭暴力,其中包括各国有义务“禁止对性少数个人的所有有针对性、有仇恨动机的暴力和煽动暴力的行为,并对以上行为进行调查和提起诉讼”;
- 在“羁押、医疗以及其它情形”下,防止对性少数个人的酷刑和虐待。联合国机制谴责了这一情形下的医疗行为(包括扭转治疗等),并指出,国家有义务确保公职人员不参与或共谋此类行为、确保此类行为是“刑事犯罪”、确保“官员会对公职人员或私人所采取的这些行为进行避免、调查、和提起诉讼”;
- 通过制定全面的反歧视立法,应对针对性少数青年的歧视,解决可能以“骚扰、校园欺凌、不当的医疗信息和服务、强制医疗”等方式表现出来的、对同性伴侣在私人和公共领域的基于性取向和性别认同的歧视;以及为同性伴侣提供法律承认和保护,保护其子女权利;
- 保护性少数的个人的言论、结社及和平集会自由权,包括“审查、废除国内立法中会对性少数权利倡导者产生过大影响的歧视性条款”。
显然,以上人权高专的建议在中国并没有被全面落实。
b.普遍定期审查(UPR)
在2009年、2013年和2018年的三次人权理事会对中国进行的普遍定期审议进程中都涉及到了性少数议题。中国官方三次均在其提交的书面报告中完全略过了性少数权利有关的问题,而在审议的互动提问环节中(2013年和2018年)被问及对基于性取向和性别身份的保护时,官方又曲解了其法律和政策。
在2013年普遍定期审议期间,中国政府接受了爱尔兰和荷兰关于同志权利的两项建议,建议着重于制定反歧视法律,从而保护同志群体群免遭基于性取向和性别认同的歧视。中国官方对此的表述是他们已经受到相关反歧视法律保护,因此两国的建议已经执行。但是该解释是十分牵强的,因为中国法律中并没有任何明确保护公民免遭基于性取向或性别认同歧视的内容,现实中所遭遇的各种歧视也是同志群体里遇到的主要问题之一。然而对于挪威进一步提出的问题,即将跨性别身份认知从《中国精神障碍分类和诊断标准》中移除并不再作为一种精神疾病的问题,中国政府则没有直接作出回应。
在2018年的普遍定期审议期间,中国政府提交的国别报告仍然没有涉及任何性少数相关的内容。英国、荷兰和加拿大在审议之前提出了三条与性少数有关的“事先提出的问题”。在联合国人权事务高级专员办公室提交的材料汇编中,联合国人权条约的专家委员会和人权理事会的专家也提出了两条观察:
经济、社会及文化权利委员会感到遗憾的是,中国没有一项全面的反歧视法保护所有边缘化和弱势个人和群体享有经济、社会及文化权利。赤贫问题特别报告员注意到政府的扶贫或人权政策文件或国家人权行动计划中,没有提到男女同性恋者、双性恋者、跨性别者和两性人,敦促中国政府建立一个政府部门或部委负责他们的权利。上述部门或部委应立即对这一群体中的贫困状况开展研究。
禁止酷刑委员会表示关切的是,有报告称,一些私营和公立诊所提供所谓的“同性恋矫正治疗”,以改变男女同性恋者的性取向,此类做法包括实施电击,有时还包括强迫关入精神病院和其他设施,可能造成身心伤害。
阿根廷、智利、法国、爱尔兰、墨西哥、荷兰及瑞典7个国家提出了有关性少数群体权利问题的相关建议,其中6条被纳入到最终成果报告中,包括了反歧视立法与社会保障措施、反暴力等内容。
相关建议 | 国家 |
---|---|
28.89 采取必要措施,提供充分和有效的保护,防止一切形式歧视,包括基于性取向的歧视。 | 阿根廷 |
28.87 加强国家立法和公共政策以打击歧视,包括基于性取向和性别认同的歧视。 | 智利 |
28.88 禁止针对男女同性恋、双性恋、跨性别者和双性者的一切形式歧视和暴力侵犯。 | 法国 |
28.86 采取措施,包括公共政策或法律,确保人人享有不受任何歧视的权利,包括不因性取向、宗教或族裔遭受歧视。 | 墨西哥 |
28.89 采取必要措施,提供充分和有效的保护,防止一切形式歧视,包括基于性取向的歧视。 | 荷兰 |
28.83 通过执行反家庭暴力法并明确界定其涵盖范围,确保妇女、女童和所有性取向和性别认同的个人充分享有人权。 | 瑞典 |
N/A 确立起一部全面的反歧视法以保护所有的边缘化群体,包括LGBTI人群。 | 爱尔兰(在最终报告中没有涉及) |
中国代表团对以上6条建议的态度和上一次审议一样——“接受并已经落实”,这也立即遭到了参与审议的其他利益相关方的质疑。非政府组织人权国际服务中心(ISHR)代表一系列机构做出的联合声明就直接指出:中国声称一些建议已经“被接受并且落实”的做法是十分阴险的,中国显示出了虚假的合作姿态,与此同时减少了保护和促进人权方面的质疑……中国涉及到性少数人群的建议也采取了同样的做法(“接受并以落实”),然而民间社会通过司法途径来抵御歧视、提倡平权的努力却被官方打击并削弱,其中包括采取媒体上禁止“同性恋有关的内容”的行为。我们督促中国认真严肃地参与到联合国人权体系中,而不是仅将其作为一块遮羞布。
同时,在这次审议上中国首次在UPR这个环节正面回应了性少数权利相关的问题,并阐述了中国的基本立场:
“我国一贯尊重同性恋群体的健康权,并给予其平等的社会保障,保护进行性别重置手术的权利;在目前阶段,我国不给予同性恋群体与同性缔结婚姻的权利并非因为歧视,这一政策是由我国的历史文化价值观决定的。” 但让人不解的是,在社群组织被这一积极的信号鼓舞以后开始在中国国内大面积转发中国代表团的表态之时,这一消息又在社交媒体上被大量地审查和阻拦。
c.其他联合国场合
截止2021年,中国在联合国(包括UPR在内的场合)性少数议题上至少在发表了6次意见。
2014年10月,《消除对妇女一切形式歧视公约》(CEDAW)委员会在对中国的审议过程中,委员提到了女性的健康问题。她指出,性少数女性仍然面临健康方面的歧视,同性恋和双性恋被列为精神疾病,同性恋、双性恋者依然面临强制性的矫正治疗,想请问中国政府如何理解有关精神病分类的国际标准,以及如何保证社会各界理解了相关标准。当时,国务院妇女儿童工作委员会办公室副主任牟虹女士做出如下回答:“在中国,任何人都受法律保护,不会因为性倾向被歧视,中国社会对这些人也越来越宽容,也有专门提供研究、服务的组织。政府有关机构也尽力为他们提供方便,比如为相关组织提供注册登记。中国的知名舞蹈家金星在变性以后也提供了身份证的更改。我女儿的同事也是同性恋者,但这丝毫不影响其在事业上的发展。” 这被认为是中国政府首次在联合国层面公开发表有关性少数问题的言论。
2015年12月,在联合国反酷刑委员会,对中国履行反酷刑公约情况进行审议的专家小组提交了最后的审议意见。在此次审议期间,委员会的副主席提问关于中国对性少数群体进行精神病治疗的情况,司法部代表官员表示:中国并不认为性少数为精神病人,或要求对性少数进行强制治疗,他们也不会被关在精神病院。
中国在2016年和2019年对联合国人权理事会第一次和第二次指定“防止基于性倾向和性别认同的暴力和歧视的独立专家”的决议投下了反对票。但在2018年中国代表就独立专家的报告评论时仍表态,“中方反对一切形式的歧视和暴力,包括基于性取向的歧视、暴力和不容允现象。”
在2019年10月24日召开的第74届联合国大会第三届委员会(社会、人道、文化委员会)会议中,中国代表针对“防止基于性倾向和性别认同的暴力和歧视”的独立专家报告的发言中重申:“中国反对基于性倾向和性别认同的一切形式的歧视和暴力”,并鼓励各个国家“在平等和相互尊重的基础上,加强对话和合作,消除各种形式的歧视和暴力,以确保人权的保障和促进包容性。” 中国代表在会上还向独立专家表示,希望独立专家们能在“去病理化和去罪化的领域继续努力”,并请专家就一些相关的良好实践进行分享,以便与其他国家交流经验。
三、性少数的权利的边缘
以联合国为代表的普遍立场是保护性少数者免遭暴力和歧视,无需新的人权法律或标准,以《世界人权宣言》和其他国际人权条约为基础的国际人权法已经要求各国保护性少数者的基本人权。中国已经加入了若干人权公约 ,但尚未签署至关重要的《公民权利和政治权利公约》。另外一方面,《宪法》保障的基本权利集中在其第二章公民的基本权利和义务部分(参见附件一)。本报告在借鉴了Joy Chia于2019年的“LGBTQ rights in China: movement-building in uncertain times” 以及OutRight Action International于2020年的报告“Precarious Progress: Advocacy for the Human Rights of LGBT People in China” 的基础上,为了分析的目的将涉及到性少数群体的权利总结为九种主要的类别以分别进行分析,这九个种类分别是:针对性少数群体的暴力、性少数群体的人格权和人格尊严、伴侣和家庭权利、生育与收养权利、医疗与卫生权利(包括跨性别与性别选择)、教育相关的权利、就业相关的权利、言论自由与媒体管控、结社自由。
(一)针对性少数群体的暴力
出于各种原因,直接针对性少数群体的肢体暴力在中国并不常见。但是因为法律保障的缺失,在一些更加隐秘的领域针对性少数群体的暴力却并不罕见。同时,网络暴力也成为另外一种对性少数群体暴力的集中体现。
a.伴侣关系中的暴力
中国的《反家庭暴力法》于2016年3月1日生效,这部法律的通过是一系列妇女权利组织长达数十年来社会运动的结果。她们的目标旨在推动国家法律标准和反暴力机制制度化,包括扩大家庭暴力的范围,比如将心理和情感暴力包括在内,并允许法院签发人身保护令。最终这些组织及其盟友成功地实现了以上目标,并将未婚同居纳入法律。通过使用一些性别中立的语言,该法也至少在理论上为涵盖同性伴侣留下了空间。
但是这一乐观情绪立即被中国当局泼了一盆冷水。一名全国人大代表在法律执行实施以后的一次新闻发布会上表示,该法并没有将性少数人群纳入同居人群的范畴: “至于我们国家的同性恋,我们还没有发现存在这种暴力,所以给您一个明确的答复,共同居住者当中并不包括同性恋。” 这一认知与真实的性少数人群的生活经历大相径庭。在立法的过程中发挥至关重要作用的人大代表孙晓梅也不同意社会法律办公室主任的解释。 在2019年4月耶鲁大学法学院的公开演讲中,她说自己努力促进在法律中使用性别中立语言,就是为了法律能够保护共同居住的同性恋者免受伴侣暴力侵害。她与其他具影响力的学者们仍在继续提倡如此解释。 此外,跨性别个体甚至比男女同性恋人群面临更大的来自亲密伴侣暴力和性暴力的风险。
b. 其他来自家庭成员的暴力
而与此同时,来自家庭成员的暴力对性少数人群来说仍然是一个重大问题,尤其是来自父母的暴力。一个主要服务女同性恋、双性恋和跨性别妇女的组织的调查发现,近一半的受访者报告说受到了来自父母的肢体暴力,其他人报告说受到了情感和心理虐待,包括强迫扭转治疗、限制个人自由、父母威胁、与其子女断绝关系或自残。
2019年,上海的一对父母听说23岁的女儿在同性恋爱,便将女儿软禁在家中。女儿的女友在社群组织和律师的支援下去报警时,警方称这是家事,拒绝出警干预。与此相似的是一起2016年的案例,一位成年男同性恋者被父母锁在家中并殴打,他报警求助,警方接线人员回答,“你父母是你的监护人,他们限制你的自由是因为担心你。” 遗憾的是中国的《反家庭暴力法》对这些形式的暴力根本没有涉及,因为其亲子暴力的概念主要集中于传统理解的对未成年人的暴力,而上述暴力行为对性少数人群的影响不分年龄。
这一情况对跨性别者来说更加糟糕,一家机构的调查表明跨性别者尤其容易受到原生家庭的暴力伤害——99.6%的受访者报告说经历过出生家庭成员的暴力(1640位应答者中,仅有六位称自己从未遭遇);而且跨性别者遭受原生家庭极端形式暴力的可能性几乎是别人的两倍。
c.强奸和其他性别暴力
根据1979年《中华人民共和国刑法》,只有妇女和女童才能成为强奸的受害者(第236条)。因此,遭男性强奸的男性受害者在中国刑法中处于真空地带,男性受害者(无论强奸犯是男性还是女性)根据《刑法》也无法得到法律救济。唯一的途径是将男性强奸视为类似于公开猥亵的行政犯罪,对于施暴者最高可处以15天拘留(《治安管理处罚法》第44条)。2015年8月《刑法》涉及到强制猥亵、侮辱罪的第237条被修改,而修改之后这一条文变得从字面上看起来性别中立。这一修改也意味着性侵犯的男性受害者现在也可以得到法律的保护,并且理论上至少有了一种法律救济渠道,而这些犯罪是否在实践中真正得到重视,会被公诉机关提起诉讼还有待观察。例如,在2015年8月14日,西安中院不公开审理了一起同性间的强制猥亵案例,最终实施了强奸行为的被告人被判强制猥亵罪获刑二年。 而在同一年的7月,江西九江的被告人将一看守果园的被害人性侵并抢走被害人的一些随身物品,最终法院以抢劫罪、容留他人吸毒罪判处彭某有期徒刑二年零八个月。
d.网络暴力(霸凌)
网络暴力在中国没有法律进行规制,也没有比较权威的定义。本报告中所指的网络暴力是指:“由不特定的多数网民,通过网络向特定个体(或组织)施加的侮辱(辱骂、人格贬低、名誉损毁)、诽谤、暴露隐私、恶意举报等行为,以及延展到线下的恶意骚扰、损毁财物、肢体攻击等行为。”
在联合国层面,大会在2014年12月通过第69/158号关于“保护儿童免遭欺凌”的决议中开始关注网络霸凌,并且确认网络霸凌也是一种暴力的表现形式。而联合国负责暴力侵害儿童问题秘书长特别代表则更加详细的指出:暴力包括了肢体暴力、性暴力和心理暴力和霸凌。而且网络欺凌是一种心理欺凌。它包括使用信息和通信技术(例如移动电话、电子邮件和社交媒体)发送的反复威胁、批评或不友好的评论或图像。性少数的学生尤其容易遭受网络霸凌在内的暴力。
针对性少数的网络暴力司空见惯,并且几乎在所有性少数学生遭遇的霸凌中都或多或少涉及到网暴的成分,加上监管的缺失和空缺的政策,这一情况确实十分让人担忧。在少数因为校园霸凌所导致的自杀案件中,网络暴力都扮演了重要的作用(参见以下关于教育相关的权利)。
(二)性少数群体的人格权和人格尊严
a.反抗污名化
尽管性少数群体在中国的可见度在不断地提高,但是对性少数的污名化一直存在,而在制度保护上的缺失无疑助长了这一问题的严重性。这一情况最为直接的表现之一便是至今CCMD-3虽然实现了去病理化,但依然将同性恋列为性取向障碍的一种(如前所述)。即使在已经“去罪化”“去病理化”的大背景下,2009年,一位高级别人大官员发表关于依法针对解决反社会行为的演说时,所举的反社会行为例子包括“吸毒、同性恋、卖淫嫖娼和未成年犯罪”。 污名化无处不在,在中国的性少数社群主要在就业相关的权利领域、教育相关的权利领域进行抗争并且取得成果,但言论自由的空间的萎缩让性少数通过提高可见度而实现去污名化的努力变得更加举步维艰(见下文分析)。对于跨性别群里来说,人格尊严的另外一层含义是对其性别的认可。在中国进行性别重置手术的门槛很高(见下文分析),在法律上进行性别变更也困难重重。
b.跨性别者的性别承认
中国公安部已经出台了两项规定为地方一级的公安对性别标记变更的管理提供指导。根据公安部《关于公民变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》(公治〔2008〕478 号)及《公安部关于公民实施变性手术后变更户口登记性别项目有关问题的批复》(公治〔2002〕13l 号)的规定,跨性别者手术后进行性别标记变更需要向公安局提交:申请人的书面报告;《户口簿》、《居民身份证》; 国内三级医院 (即最高级的医院)出具的性别鉴定证明和公证部门出具的公证书,或司法鉴定部门出具的证明;以及属机关、团体、学校、企事业等单位的,要有所在单位组织人事部门准予变更的证明。
依据上述规定,跨性别者请公安机关户政部门更改了身份证上的姓名和性别后,其他证件上姓名、 性别的变更,均以身份证为准。如护照、工作证、驾照、银行卡、社会保险卡等证件均可变更,但却很难变更毕业证书和学位证书上的姓名、性别,因为目前学校无权变更。在实践中能够变更文凭性别的跨性别者,是通过学校提交教育部门变更的,而后者其实尚未作出允许学校变更学历、学位证书上的性别的规定。据北京同志中心《2017年中国跨性别群体生存现状调查报告》,36%的跨性别受访者在申请更改文凭和教育证书过程中面临挑战,其中12% 是学校拒绝了他们的要求。而多数已经完成性别肯定手术的跨性别者的身份证性别与文凭上的性别不同,导致就业时雇主不认可其学历、学位。虽然跨性别者可以选择通过公证途径证明性别转换事件,但会因此暴露性别转换经历而面临就业歧视的风险。 另外一种实践中修改文凭和教育证书的操作方式是跨性别者委托律师向学校和省教育厅提出政府信息公开申请,若两方都不能给出答复,可提起行政复议,用法律手段继续推进。但即使这样,2019年对此类案件十分有经验的义派律师事务所的于丽颖律师称在自己曾经处理过的20多例跨性别者学历修改的案例中,仅有四五例获得了成功。
(三)伴侣和家庭权利
《中华人民共和国婚姻法》(2001年)将婚姻明确地限制在男女之间,同时其中没有以任何形式承认(同性)伴侣关系,同性伴侣的同居关系也不受该法律保护。缺乏任何对同性伴侣关系的承认会在几个方面影响到同性伴侣。首先,这个群体与异性伴侣不同,不享有自动继承权,包括那些可能已经被共同享有的财产。其次,中国法律不承认同性伴侣是近亲关系,这一关系在民事监护和医疗决策方面非常重要,例如家庭成员(包括其父母)因为子女不同的性取向或性别认同就将他们送往医院接受所谓的治疗时,同性伴侣就没有法律基础将他们的伴侣从恶劣环境中带走。第三,与异性伴侣不同,同性伴侣的一方不能根据另一方的居住地办理户口登记,从而影响了双方在同一城市内的居住能力。这在跨国伴侣关系中也造成了一方无法因为伴侣关系取得在中国的居留许可。
a.争取同性婚姻的案件
2003-2013年,中国最著名的性学家李银河教授提交了数份允许同性婚姻立法提案给国家立法机构。 2013年,同性恋亲友会的父母也向全国人大提交了提案,要求他们的子女能够与伴侣生育子女,称这将让他们不再为子女未来的稳定担心。 中国当局通常不回应这类呼吁,或重申同性婚姻不符合中国的传统文化与价值观。
2015年6月23日,孙文麟、胡明亮二人携带结婚登记所需要的身份证等证件,前往长沙市芙蓉区民政局申请办理结婚登记。结婚登记员请示了登记处的处长,处长电话请示了上级民政厅之后依然拒绝为二人办理登记。2015年12月16 日,两位原告前往长沙市芙蓉区法院立案,在当事人和律师的强烈要求下才勉强接收了案件材料,但并未下发任何书面文件。最终原告于 2016 年 1 月 5 日收到了《立案通知书》。该案原定于 2016年1月28日开庭,后延期至4月13日。
这一被称为“同性婚姻第一案”的案件,一审法院最终在开庭当天当庭宣判认定,中国实行婚姻登记制度。本案中,两原告孙文麟、胡明亮均为男性,其结婚登记申请不符合《婚姻法》、 《婚姻登记条例》的规定。芙蓉区民政局对孙文麟、胡明亮的结婚登记申请,不予办理结婚登记,并当场告知孙文麟、胡明亮结婚登记申请不符合我国上述法律、行政法规关于男女双方登记结婚的规定。因此芙蓉区民政局对孙文麟、胡明亮的结婚登记申请作出不予办理结婚登记行政行为符合法律、行政法规的规定,且行政程序合法,驳回两原告的诉讼请求。二原告后上诉,在6月27日二审法院长沙中院驳回了其上诉。该案件评选为了“2016 年中国十大宪法事例”和“2016 年中国十大影响性诉讼”,《人民法院报》也有文章评论该案件。
尽管直接挑战婚姻制度中二元性别的要求遭遇了失败,性少数社群也在创造性地行动,例如将目标转向更为可及的商业机构。2021年5月,一名同性伴侣通过携程实名制订购了广州长隆旅游度假区的情侣票,却在之后入园检票时被工作人员告知“情侣票是一男一女”后拒绝入园。她随即向携程客户投诉,客服辩称只要是一男一女就可以买情侣票并强调,“同性情侣属于特殊的异常情况。”然而她认为购票信息中始终没有提及情侣票仅限一男一女使用的条文。在媒体报道之后长隆集团迅速进行了“整改”,在各大网络平台的购票页面中,有的把情侣票改为了“一男一女”,有的则直接下架了情侣票。随后她将长隆告上了法院,2021年7月14日上海市长宁区人民法院已经正式受理该案(“长隆情侣票案”)。
b.意定监护的推广
中国在2017年3月15日通过的《民法总则》(后成为民法典的一个部分)创新性地把意定监护适用的主体范围由老年人扩大到全体具有完全民事行为能力的成年人。根据《民法总则》第 33 条的规定,具有完全民事行为能力的成年人,可以通过预先签订意定监护协议自主确定监护人。监护人在被监护人丧失或部分丧失民事行为能力后,开始履行事先约定的监护职责,对被监护人的人身、财产和其他合法权益进行照顾和管理。虽然该条文跟二十多年前废除流氓罪一样,从立法者的角度与同性恋都无直接关联,但是却事实上为在中国的同性恋伴侣提供了一种很有限的部分替代缺失的伴侣制度的可能性。从2017年开始,便有同性伴侣通过公证处办理了意定监护 ,在2019年中国南京和北京的公证处都曾经通过自己的社交媒体宣传其意定监护业务已经覆盖性少数群体。但是让人难过的是伴侣双方通常避免在协议中直接提及他们之间的同性关系,因为担心这样的协议会因“违反公序良俗”而被认作无效。
c.《民法典》排除同性婚姻
在中国《民法典》起草工作组公开征询公众意见时,提交呼吁同性婚姻合法的立法提案立即出现,四天内这次宣传的话题标签迅速获得了两亿次点击,随后被审查人员删除。 几周后,在该轮公众意见征询期结束时,213634人提交了关于婚姻的意见,跟其它领域的意见数相比十分巨大。 后来在十二月底,全国人大发言人公开承认了有巨大数量的声音要求将同性婚姻合法化。 该声明语气中立,与2019年8月另一位人大发言人所作的同行婚姻不适合中国“国情“及”历史文化传统”的声明形成鲜明对比。 这次声明的消息在互联网上瞬间传开,其中一条话题标签点击数达到八亿七千万。 即便如此,《民法典》在2020年5月通过时也不出意料的排除了同性婚姻。在民法典通过前夕的一次采访中,一位主要起草人尝试将支持同性婚姻的意见归为不合法,描述这些意见是“有组织的”和“复制粘贴”的。但这段采访很快被删除。
持续将同性伴侣排除在婚姻和任何伴侣制度之外对于很多性少数个体而言都是灾难性的,在2020年出现的一起在中国引起热议的“80岁同性伴侣财产分割案”最直接地诠释了这一灾难性的后果。在这一案件中,一对年近80岁的拉拉袁女士与李女士(双方出生于1942年),共同生活了50多年。2019年,袁女士因为脑萎缩失去了行为能力,袁女士的妹妹获得了袁女士的监护权,袁女士妹妹随即以监护人之名,出售了袁女士名下房屋。袁女士的妹妹还要求李女士交出两人所有存款,在发现袁女士名下的存款2009年到2019年期间分别取出后,立即提起诉讼要求李女士返还袁女士名下的资金。李女士则要求分割袁女士房屋出售款的一半。一审法院辽宁省沈阳市大东区人民法院在2020年判决认为,原、被告系长期共同生活的同性恋人,但同性恋人关系并非法定的婚姻家庭或者同居关系,其财产不受婚姻法或者同居关系的保护和调整,动产及不动产的权属认定应适用财产取得的一般规定。二审法院亦在2021年维持了一审法院的判决。
d.利用民事合同保障伴侣权益
尽管专家认为同性伴侣有可能利用民事合同法来保护自己的利益, 但这一做法并不普遍,尤其是其是否会因为“违反公序良俗”而直接被认定为无效一直存在疑问。2020年新疆克拉玛依市的一份赠与合同纠纷判决书便证实了这种猜想和顾虑。裁判原文指出:“法院认定,原、被告系同性伴侣关系,而同性伴侣关系不受我国法律保护,对因同性伴侣而产生的财产赠与不能适用婚姻法中关于彩礼等类似规定,只能适用赠与合同的一般规定。……根据《中华人民共和国合同法》第七条的规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。原、被告之间的关系系同性伴侣关系,在我国,对于同性伴侣之间的人身、财产关系未从法律层面作出调整,但基于一般的社会道德认知,原、被告之间的同性伴侣关系违背了社会公序良俗,损害社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,损害社会公共利益,合同无效。”这份判决中的逻辑是,首先同性伴侣关系违背了公序良俗,并且连其双方基于此关系所签署的合同都被归于无效。
另一新的潜在机制是新《民法典》第十四章中的居住权,这允许房产所有人赋予他人在该房产中终生居住的权利。但性少数权益倡导者也担心尽管该规定使用性别中立语言,执行机关仍可能选择阻止同性伴侣使用这一机制。
e.形婚与同妻(夫)
为应对家庭与社会压力,很多男女同性恋者选择结成“形式婚姻”,他们在家人、同事、政府或社会大众面前扮作异性恋夫妻,但双方间并不存在亲密关系。尝试逐步获得法律保障的同性伴侣形成反差的是,在形婚中的双方面临的问题是回避婚姻的权利与义务:双方起草合同来划定婚姻的条件,包括独立财产所有权、放弃遗产继承权及保持无性婚姻等,而有些协议中规定放弃抚养权和对配偶及其家人的照护义务,并规定对双方的婚外关系互不干涉。但法院却可能会认为此类规定违反公序良俗,因而无效。
由于面对结婚的巨大社会压力,很多男女同性恋者假装被异性吸引而结成婚姻,而对方一般被称为“同妻”和“同夫”。当配偶中的一方发现对方是男同性恋或女同性恋时,冲突很容易就产生了。若这类婚姻进入离婚程序,异性恋配偶常常辩称男同性恋或女同性恋配偶应因隐瞒性取向而被认为是过错方,并应为此作出赔偿。在《婚姻法》第46条中,若因与第三方重婚、同居、家暴、或虐待与遗弃离婚,无过错的一方可以要求赔偿。因为在性取向方面法律并未做出明确规定,法院通常不判决隐瞒性取向的一方赔偿。但是,数位学者和倡导者都认为,在婚内财产分割方面法官常常会做出对男同性恋者的妻子有利的判决。新《民法典》在前述《婚姻法》第46条的四类理由之外,又添加了一个涵盖广泛的过错方判定理由。这可能让法官有更大空间在离婚判决中将男女同性恋者一方认定为过错方,并要求他们做出赔偿。
很多男女同性恋者在异性婚姻中生育了亲生子女。在离婚程序中,如果法院了解到男女同性恋者父母的性取向,就可能降低他们获得监护权的可能性。《婚姻法》第36条规定,若离婚双方不能就监护权达成一致意见,法院将“根据子女的权益”做出监护权的判决。在同一问题上,于2021年生效并取代《婚姻法》的《民法典》第1084条中规定,法院将“按照最有利于未成年子女的原则判决。” 在法律实务中,大量的案例都对此采取了回避的态度,但也有少量的例外。在2013年的一个案例中,法院判决家长的“同性恋行为有悖于当今正常主流观点和传统道德。该行为对未成年人的健康成长带来不利影响。” 另一位法官判决家长的“性取向与正常人不同,可能会对[孩子]人生观与家庭观造成不利影响。” 但是,至少有一例案例中,法院判决男同性恋家长的性取向对孩子成长有负面影响一事“缺乏事实依据”。
(四)生育与收养权利
中国的法律政策长期以来将生育与婚姻联系在一起,对性少数个人和伴侣来说,这意味着他们被排斥在政府提供的生育健康服务之外,并在生育子女方面面临多重法律障碍。
a.单身女性的生育权
国家卫计委规定,只有持有结婚证和生育许可证的已婚女性才能在中国境内使用辅助生育技术。这在现实中意味着要获得辅助生育服务,中国法律要求女性出具结婚证或地方政府的许可。由于同性婚姻在中国并不合法,有固定伴侣关系的女同性恋者仍然被视为单身,于是包括女同性恋在内的中国的单身女性无法获得合法的辅助授予服务,而且非婚生子女理论上需要缴纳“社会抚养费”。
2017年,人大代表戴海蓉提议允许单身女性获取辅助生育技术,但国家卫健委坚决拒绝了这个想法:“单身女性生育合法不符合中国传统价值观,有悖于公序良俗。限制单身女性获得生殖技术服务体现了对儿童权益的保护。“ 2019年,另一位人大代表黄细花也提议取消限制。
在等待政策的同时,行动者也采取了法律行动推动了首例“单身女性冻卵案”。在这个案件中时年30岁的徐枣枣(化名)在2018年决定冷冻自己的卵子。当她到首都医科大学附属北京妇产医院生殖科咨询冻卵事宜时被告知医院无法为单身女性提供冻卵服务。徐枣枣最终准备将医院告上法庭,虽然在立案过程中多次受挫,但在律师最终将案由定为 “一般人格权纠纷”后立案成功。原告认为被告的行为是对原告女性身份的歧视,违背了《中华人民共和国妇女权益保障法》对男女平等,消除对妇女一切形式的歧视等相关规定,侵害了原告的一般人格权。2019年12月23日,该案在朝阳区法院第一次开庭,时隔1年9个月后2021年9月17日又再次开庭。
b.收养
根据中国的《收养法》规定,只有在同时满足下述要求的情况时,一位性少数个体才能以未婚身份收养子女:无子女;有抚养教育被收养人的能力;未患有医学上不适宜收养子女的疾病;年满30周岁。同时,尽管法律并未明确规定什么情况属于“在医学上不适宜收养”,民政部下属的中国儿童福利和收养中心的意见表明,该机构认为同性恋是一种“精神疾病”,并特别指出《中国精神障碍分类与诊断标准》继续将同性恋归类为“性障碍,属于性心理障碍中的精神疾病,因此拒绝这类人群的收养的权利。 此外,该意见还将同性恋贴上“违反公共道德”的标签,以论证同性恋、双性恋和跨性别者不应获得收养资格,因为收养将违反“中国传统道德和风俗习惯”。在关于海外收养的通告中,中国儿童福利和收养中心表示,《收养法》中的“社会公德”要求意味着男女同性恋者不满足收养要求。
最近,有省市政府在法规中明确将同性恋取向列为令收养申请人丧失资格的或负面影响因素。 江苏省常州市政府的政策中将同性恋与滥用毒品、家暴和邪教成员身份并列为使申请人丧失收养资格的考量因素。 在一个不那么极端的例子中,江苏启东的收养申请人评估表问及申请人是否曾有“同性恋”或“其它不良及不正常行为。”申请人若回答没有则计得一分(满分125分)。
《收养法》还规定,如果未婚男性寻求收养女性,收养人和被收养人的年龄相差40周岁(第9条)。由于大多数可供收养的儿童是女性,这实际上使得大多数男同性恋不得不等到40岁以上才能实现收养。
c. 第二父母收养
在中国,有一些特殊的情况下男女同性恋者的抚养权得到国家的认可。例如,曾在异性婚姻中生育了子女并成功获得监护权,或通过体外人工授精或海外代孕生育子女者。对于同性伴侣而言,主要困难在于即使伴侣双方中一方有抚养该子女的权利,并无法律保证关系中的另一方能够获得对该子女的抚养权。即是说仅有一方将拥有法律认可的抚养权,而另一方,至少从政府和法律意义上的角度,与该儿童并无关系。
这让同性伴侣家庭处在岌岌可危的境地。一个著名的微信公众号“三男一宅”记录了男同性恋伴侣在养育儿子过程中的种种困难。儿子到海外读研究生后,不受法律认可的那位父亲无法担任儿子的贷款担保人。其它困难还包括不受法律认可的父亲无法替孩子做出医疗决定或签署官方文件。若法律认可的家长去世,政府就将认为这个孩子是孤儿。在这种情况下仍在世的不受法律认可的家长无法主张权利,且政府或其他家庭成员可以获取孩子的监护权。虽然仍在世的家长可以尝试收养这个孩子,但这个程序并且很有可能不会成功。
d.代孕以及辅助生殖所涉及的生育与家庭权利
2001年中国卫生部发布禁止代孕的法规, 并持续对代孕机构处以巨额罚款。尽管如此,很多人,包括LGBT人士在内,都寻求了非法国内代孕服务。中国法律不认可代孕母放弃抚养权的协议。但出现纠纷时,部分法院支持非代孕家长获得监护权,称这符合孩子的最佳利益(尤其是当他们已经长期抚养孩子时)。
尽管中国国内缺乏对同性伴侣关系的承认,并在生育方面有着诸多限制,但有足够社会资源的中国同性伴侣和个人开始通过寻找海外生育服务和代孕的途径实现自己的生育权。中国的法律不禁止将在另一个司法辖区通过代孕生育的孩子带回中国。但在她们将子女带回国内以后可能会面临诸多的障碍,比如办理户籍登记和上学等方面。
女同性恋者伴侣在海外结婚并通过辅助生殖技术生育子女的也会在回中国时遇到困难。一个案例中,权力机构拒绝为在美国出生的双胞胎孩子签发居留证,因为在孩子的出生证明上家长是两位女性(孩子们是美国公民,不达成妥协就难以办理签证)。
最近的案例也开始更多的展现出来了这个问题的复杂性。2019年3月,小提与阿美在结识后决定共同生育小孩,小提提供卵子,而阿美作为孕母,两人在12月产下一女婴。2020年2月,阿美将孩子抱走,并将其登记为女儿,表示不再让小提接触孩子。小提遂以卵母身份提起上诉请求小孩的抚养权。2020年9月厦门市湖里区一审法院判决认定孕育分娩孩子的被告为抚养权人,驳回了提供卵子的“生物学母亲”原告的诉请。小提提起上诉。目前这一被称为“首例同性伴侣抚养权争夺案”的案件还在二审的过程中。
(五)医疗与卫生权利(包括跨性别与性别选择)
a.扭转治疗
尽管2001年CDMD-3不再将同性恋归类为一种疾病,但《标准》依然保留了一条关于同性恋的内容,即将同性欲望视为抑郁和其他问题的一个可能原因,以此提供了继续将同性欲望进行病理化处理的基础。而在现实生活中,许多医疗服务人员(医生、治疗师等)声称能够提供对同性恋倾向的“治疗”并且对这类服务的需求似乎也始终存在:很大数量的曾经接受过扭转治疗的“患者”都是因为家庭压力或社会压力而自愿接受该治疗的。
这一情况立即引起了行动者的注意。
2014年,一名性少数活动家对中国最大的互联网搜索引擎百度和重庆的一家心理咨询室提起了一场声势浩大的诉讼,指控其使用电击疗法来尝试“治愈”同性恋。这不仅是中国法院受理的第一起针对性少数权利的案件,也是第一起挑战医生和心理咨询行业对同性恋进行“治疗”的案件,因此被称为“扭转治疗的第一案”。北京的法院判定该心理咨询室需要为这一场没有必要的治疗支付赔偿,这是中国的权威机关首次正式表态同性恋不是一种疾病,因此也不需要治疗。
2015年10月,一名男同性恋者余虎因“性偏好障碍”而被家人在非自愿的情况下强制送去住院并接受转换治疗,该案作为第一件状告精神病院的案件(“驻马店被精神病案”)在在2016年6月13日立案,9月21日开庭,2017年7月一审宣判,原告获得了胜诉。河南省法院判决该男同性恋者胜诉,理由是该男同性恋者在医院被违背意愿地关押了19天,并受到持续殴打和强制治疗,包括注射、强制服药等手段。医院最后被勒令在当地报纸上发表道歉声明,并向其支付5000元人民币的赔偿金。随后,驻马店市精神病院对一审结果有异议,于7月上诉,但又于8月1日申请撤回上诉。
该类别案件在2018到2021年之间没有其他的进展。但是扭转治疗的情况在中国却依旧十分普遍,这些诊所也对自己进行了更巧妙地包装,也更加善于隐藏自己的做法,甚至还提高了价格。 行动者后续就此向市工商机构和卫生机构做出的投诉也没有让诊所受到其它惩处。2019年北京义派律师事务所和北京纪安德咨询中心发布的报告显示,政府机构几乎未听取及采取行动来打击所谓的“扭转治疗”。
b.跨性别与性别选择
中国卫生部2009年的《变性手术技术管理规范》为寻求、接受和实施此类手术制定了指导原则。但这些规定的立法目的似乎主要是为了对手术程序、医生和医院进行规范,而并未意图保护或肯定跨性别人群的权利,反而对接受性别重置手术的个人提出了严格的要求。在医学方面,受术者必须:对变性的要求至少持续5年以上,且无反复过程;术前接受心理、精神治疗1年以上且无效(治疗目的是为了纠正受术者的意愿);未在婚姻状态;年龄大于20岁,是完全民事行为能力人;无手术禁忌症状。寻求性别重置手术的个人还必须出示一系列证明文件,包括:当地公安部门出具的患者无在案犯罪记录证明;有精神科医师开具的易性癖病诊断证明,同时证明未见其他精神状态异常;经心理学专家测试,证明其心理上性取向的指向为异性,无其他心理变态;患者本人要求手术的书面报告并进行公证;患者提供已告知直系亲属拟行变性手术的相关证明。
尽管这些十分复杂并且高门槛的规定为希望接受性别重置手术的受术者提供了一条途径以满足他们的愿望,但大多数人在这样做时都面临着巨大的困难。北京同志中心2017年的调查显示,尽管77.8%的跨性别女性和56.2%的跨性别男性希望接受性别重置手术,但只有14.8%的受术者最终能够成功接受性别重置手术。接受性别重置手术的主要障碍包括经济原因(72.4%);父母不同意接受性别重置手术(65.3%);不达年龄要求(34.4%);而受访者还表示,近一半的受访者认为获得书面证明以证明资格非常困难。要求将家庭通知(和默许同意)作为过程的一部分也是一项巨大的挑战,因为他们的原生亲属对此接受度和支持度都极低。
值得注意的是,虽然中国法律对跨性别者的权利处于极度的空白状态,联合国人权事务高级专员在2015年已经明确表示,各国出于预防和杜绝歧视的义务,必须“在法律上承认跨性别人群自我选择的性别,不得提出包括绝育、强迫医疗或离婚在内的附加要求”,而上述卫生部的标准对这三项禁止性要求均有违反。
同时大多数性别肯定的卫生保健服务都无法得到公立医疗系统或私人健康保险的覆盖。跨性别者需要负担咨询、诊断、化验、激素治疗、除毛或手术的费用。相关医疗服务往往价格不菲,多数跨性别者会被迫选择较为便宜但可靠性较差的服务,或者无法完整、长期地接受治疗。而且对于大多数人而言,激素的获取与使用都是在正式的医疗机构之外进行的,缺乏医嘱和监测的激素使用带来了显著的健康风险。只有已完成或正在经历性别肯定手术的跨性别者,有通过正式医疗机构获取激素的渠道。而绝大部分性激素属于处方药,但在中国只有很少的医生会为跨性别者提供处方。因此,跨性别者往往从非正式途径购买性激素。
c.心理健康
世界卫生组织于 2018年6月18日公布了最新一版的“国际疾病分类”(ICD)。与跨性别者的性别认同和表达有关的守则从“心理和行为障碍”一章中删除,并将题为“性别不一致”的新规范放在“性健康状况“这一新章节。这些修订旨在承认性别认同和表达是自决的;承认跨性别人士在性别肯定保健方面的决策自主权;承认跨性别者需要可用的、可得到的、负担得起的、优质的健康服务。
然而中国在这方面的做法却十分陈旧,跨性别群体仍被归为“易性症”,这一归类甚至成为了的进行性别重置手术的条件之一。2001年发布的《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版 (CCMD-3)把“易性症”归类于“性身份障碍”。CCMD-3 对“性身份障碍”的诊断标准从两点着手,一是行为上的表现,二是时间上的延续。男性或者女性在行为上的表现都具有一定的规律:那就是着装、参加活动均趋向于异性,拒绝参加同性的活动;都固执而强烈地否定自身的生理特征,排斥常见于同性的社会行为;同时,这些表现持续 6个月以上才能被认定为具有“性身份障碍”。
因此,不难理解2015年北京同志中心的一项调查显示,约三分之一的精神卫生专业人士应答者认为女同性恋或男同性恋是精神疾病,还有三分之一认为“扭转治疗”是有效的。 同时,因为缺乏足够的心理健康支持,以及更严重的歧视与社会污名化普遍存在,中国的性少数人群(与中国之外的LGBT人群体验一致)抑郁、焦虑与自杀率持续高于非性少数人群。
(六)教育相关的权利
联合国人权事务高级专员在2015年指出,在国际人权法的规定下,国家有义务解决那些自我认同为(或被视为)性少数的或性别非二元的儿童、青少年所面临的歧视问题。解决这一问题的关键在教育领域——既包括在学校保护学生不受骚扰、欺凌,也包括要提供准确、适当的健康信息与服务。
在中国,更为严重的是教育机构也不时会成为直接限制性少数群体受教育权利的一方。2021年1月24日,曾于北京市经贸高级技术学校就读幼教专业的同性恋学生小胡在微博曝光,称在2019年12月18日,时年17岁的自己在学校“真人图书馆”活动中发表了关于反对歧视同性恋的言论,而后被学校以“身为幼教专业学生,鼓动同性恋,会对幼儿身心健康发育造成影响”等理由强行劝退。小胡决定对北京市经贸高级技术学校提起民事诉讼和行政诉讼,要求学校赔礼道歉,赔偿精神损害抚慰金,并撤销退学决定,恢复小胡的学籍。这一被称为“北京学生被劝退案”的民事诉讼程序于2021年4月8日在北京市房山区人民法院获得立案,行政诉讼立案正在推进中。
a.反欺凌
更为遗憾的是,中国法律对各年龄段的性少数学生群体几乎没有任何的保护,没有机制来预防针对他们的歧视与暴力,也没有对遭遇这些情况的学生进行救济的途径。尽管《中华人民共和国未成年人保护法》包含了对未成年人的平等保护用语,但该法仅规定了“性别、民族、种族、家庭背景和宗教信仰”作为保护事由,并未明确规定基于未成年人的性取向和性别认同而对未成年人的保护(无论这种取向和认同是基于实际情况还是基于他人认知)。
同时,尽管《未成年人保护法》22条要求学校“采取措施对未成年人的人身安全予以保障”,但并未详细说明其具体应该包括哪些措施,校园的风气文化也往往反映出侮辱性少数个体的普遍态度。近期政府有试图干预校园欺凌的行动(以《指导意见》和教育部通知的形式),但再一次并未将保护措施纳入因自我认同或他人感知的性取向或性别身份而遭受欺凌或歧视的学生中来。例如,2018年教育部预防校园霸凌手册中表示需要教育学生尊重“身高、体重、具有女性特征的男性……等”差异,但没有明确地提及性取向或性别认同和表达。 此外,教育部提出的这些干预措施都仅限于中小学,因此大学生无法得到保护。
不出意外的,自我认同为性少数的学生面临来自教师和同学的广泛骚扰和歧视,包括语言虐待和身体伤害。同语在2016年所做的研究显示,性少数学生中有百分之四十报称曾在学校遭受霸凌。 在其中跨性别学生面临的校园暴力程度最高,例如北京同志中心和北京大学社会学系2017年的一项研究显示,70.8%的跨性别受访者报告在校园遭受过暴力,其中跨性别女性遭受最多,高达75.7%。
对性少数群体学生所遭遇的校园霸凌的探讨在2019年达到了高峰,那一年在两起不同的案件中,男同性恋青少年在微博发表了遗书,详细描述他们因性取向而遭遇的霸凌。 在第一起案例中,居住在青岛的学生获救了,而第二起案例中的学生则未能及时获救,酿成悲剧。在第一起案例发生后不久,青岛市政府在微博发布了支持性少数学生的信息。 在2021年,另外一起发生在北京的严重的校园欺凌事件再次引起了社会的广泛关注。在这一事件中,北京水利水电学校读高一的男生因为自己的性倾向在遭遇了若干次各种形式的霸凌以后因为重度抑郁而休学,而学校对参与霸凌的学生以抄写日常行为规范的处罚也成为事件被广泛讨论的又一个因素(“水利水电学校霸凌事件”)。
让人看到希望的是,2021年6月1日,中国教育部终于公布了《未成年人学校保护规定》并于自2021年9月1日起施行。规定第一次构建了防治学生欺凌的规则体系,明确了欺凌的概念,归纳了侵犯身体、侮辱人格、侵犯财产、恶意排斥、网络诽谤或传播隐私等五类欺凌行为,要求学校建立学生欺凌预防机制,学生欺凌教育制度和调查评估制度,以及学生欺凌治理组织,并且要求教职工应当关注可能处于弱势或者特殊地位的学生。
b.获取信息与服务的权利
与人权高专的意见相悖的是,中国在义务教育课程中对性少数人群和相关社会问题进行隐形化处理。学生在义务教育阶段几乎没有任何机会以一种适当、准确的方式来接触这一群体,或是学习并接纳这一群体及其性关系。2001年后中国出版的一份心理学教科书调查显示,尽管中国精神病学学会在2001年将同性恋和双性恋从《中国精神障碍分类与诊断标准》中去除,但许多有影响力和广泛使用的教科书继续将其描述为疾病或障碍。这些错误的教科书是教师和学校辅导员日常实践的基础。同城青少年资源中心2014年调查发现,2001年后出版的九十本教材中,百分之四十仍将同性之间的吸引定义为病态。
2015年一位名叫秋白的大学生在广州和北京地区都提出了行政申诉,质疑其大学教科书继续使用“精神疾病”来描述同性恋(“秋白诉教育部案”)。2015年3月19日,秋白联名向国家新闻出版总署和广东省教育厅分别递交举报信,反映广东高等教育出版社出版的多种教材存在的污名化同性恋身份的问题。5月14日,秋白致信中华人民共和国教育部,以希其公开对高校使用教材的监管措施。但未得到教育部之回复。随后,她以行政不作为为由,向北京市第一中级人民法院提告教育部,后在于教育部沟通下撤诉。她随后与教育部官员会面,商讨她的诉求,但官员坚称他们对哪些教科书在大学环境中应当使用没有管辖权。2016年6月14日,她再次将教育部告上法庭,并得到了立案。在9月27日的一审宣判,由于法院认为,秋白对其请求事项不具有利害关系,秋白败诉并提起上诉。2017年1月10日,案件在北京市高级人民法院二审。3月2日,高院作出终审判决,宣布秋白败诉,并驳回了其上诉请求。
2017年7月6日西西因一大学心理教材存在污名同性恋内容而对广州暨南大学出版社以及售卖该书的京东网提起产品质量纠纷诉讼。在经历了长久的拖延以后,法院于2020年7月28日开庭,9月2日宣判。法院认为原告主张证据不足,认定教材中有关同性恋的内容属于“认识性分歧”而非“知识性差错”,故判西西败诉(“西西诉京东网案”)。
与此同时,有些学校将进步的性教育内容结合在大纲中却又遭遇了激烈反弹。北京师范大学教授刘文利出版一套六本性教育书籍,公开讨论性与性别多元性内容后,家长在互联网上掀起了一阵抗议狂潮。 为了平息这种激烈反应,教育部将这批书籍下架了。
(七)就业相关的权利
尽管中国《就业促进法》规定各级人民政府肩负着消除就业歧视、创造公平就业环境的重任,但该法并未将性少数人群认定为受保护的群体。同时,该法赋予了劳动者对那些进行就业歧视的人提起民事诉讼的权利,但与此相关的身份认定是劳动保护的关键一步。如果没有这些保护,性少数个人会持续面临因其性取向或性别认同受到歧视、被解雇、或职业生涯受到负面影响的风险。虽然一直有消息中国正在考虑制定《反就业歧视法》,但目前没有迹象表明立法机关会将这一草案纳入接下来几年的立法计划中。
尽管2008年《就业促进法》明令禁止歧视,最高人民法院到2018年底才创立了“平等就业权利纠纷”的案由。此前,原告以比如侵犯一般人格权或非法解聘这类的案由将歧视案诉至法院。而在缺乏明确的反歧视立法的情况下,性少数个人依旧转向法院寻求可能的救济时提供歧视证据的过程则十分艰难。经常出现的情况是尽管原告未能在庭上证明自己遭遇了基于性倾向的歧视,其中一部分人能够证明雇主没有充分理由解雇本人,或者雇主在其它方面违反了《劳动合同法》,并能够获得一些赔偿。
2015年的“小红帽案”被认为是中国首起基于性取向的就业歧视案。在该案中,一名男子使用化名穆易起诉了他的设计公司,称公司侵犯了他的一般人格权。在穆先生与一名同性恋男子在深圳街头就出租车费争吵的视频于网上传播开后不久,公司便解雇了时为设计师的穆先生,因为他在视频中透露了自己的同性恋身份。穆先生和他的律师认为他是因为性倾向而丢了工作,而公司坚持认为是因为他“服务态度不佳”以及其不当的着装。深圳南山区人民法院判决穆先生败诉,称缺乏证据证明他因性取向而被解雇。穆易提出上诉,但深圳市中级人民法院维持了原判。
2018年山东青岛教师明珏因参与同志公益活动,被前单位学生家长曝光同性恋身份后遭现工作单位青岛萌宝王国幼儿园的非法解雇。明珏为此以劳动纠纷、赔偿金争议为由,向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁(“青岛同志教师案”)。劳动仲裁委员会作出了支持申请人明珏的仲裁裁决书,并裁决被申请人青岛萌宝王国幼儿园向申请人明珏支付近4万人民币的赔偿金。明珏向法院提起人格权诉讼,后撤诉。
2019年10月15日,一段一名南航空乘员和其飞行员同事在其小区内视频在网络上传播,2019年10月开始南航开始对该空乘员进行长达6个月的停飞处理,后不再续签劳动合同。该空乘员提起劳动仲裁,2020年7月21日仲裁委员会开庭,8月21日仲裁结果认为停飞不是处罚而是“合理安排”,后当事人于9月1日诉至法院,11月2日法院开庭。这起“南航前空少案”目前案件仍在审理过程中。
在这样的背景下,只有约百分之五的性少数人士在职场完全公开性取向,也只有百分之十一的人表示自己的职场“开放包容。” 尽管在工作场所很少有性少数人士公开性取向,约百分之二十的性少数公司雇员应答者表示曾遭遇职场霸凌、骚扰或歧视。
针对跨性别者的就业歧视非常常见, 但迄今为止走上法庭的只有三例。
2016年12月30日,跨性别男性C先生赢得中国首例跨性别就业歧视案(“C先生案”),这是中国保护跨性别个人的一项里程碑式裁决。2015年4月21日跨性别男性C先生入职一家健康体检中心,C先生声称,他在工作一周后就被非法解雇,原因是他在工作场所着穿男装,而他在身份证上的性别是女性。后C先生先后提起劳动仲裁、劳动争议诉讼、以及一般人格权诉讼,最终法庭认可了多元性别群体的平等就业权,并认可“个人的性别认同、性别表达属于一般人格权的保护范围”。法官裁定他被非法解雇,判给他2000元赔偿金和一个月的工资。尽管该判决没有明确将C先生的解雇与他的性别认同联系起来,也没有命令公司提供正式道歉,但该案件代表了跨性别者第一次公开通过法院程序成功挑战了工作场所的歧视。
更为让人欣喜的是在2018年的“跨性别人士与当当网劳动争议案”(“当当网跨性别就业歧视案”)。2015年4月13日,高某某入职当当网。2018年她接受了由男性到女性的性别肯定手术。同年9月当当网以高某某“旷工”为由解除与高某某的劳动合同通知书。高某某称其因跨性别身份受到了公司的就业歧视,2018年11月22日申请劳动仲裁,之后的劳动仲裁委员会(2019年2月12日)、一审法院(2019年7月4日)和二审法院(2020年1月3日)均认为当当公司属违法解除劳动合同,应继续履行高某某的劳动合同。
二审法院北京二中院不仅支持了跨性别人士的诉求,更是在判决书中就尊严、多元和平等问题发表了如下温柔而深邃的宣言:“现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势,我们总是发现身边出现很多新鲜事,我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事,除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容,才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会,但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份,对于这种持续存在的社会表达,往往需要我们重新去审视和认识,这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程,但确实越来越多的人选择包容,我们也确有必要逐渐转变我们的态度。因为只有我们容忍多元化的生存方式,才能拥有更加丰富的文化观念,才能为法治社会奠定宽容的文化基础,这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利,是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视,而非我们对于变性进行倡导和推广”。
然而跨性别者对就业平等的追求并不总是一帆风顺。在2019年发生于杭州的另一起类似案件中(“杭州跨性别就业歧视案”),供职于一家与娱乐业相关公司的跨性别者小马在完成性别重置手术之后被公司突然解雇,理由是公司在其手术后“不知道应该让她跟男艺人还是女艺人”。小马随后在当年8月提起诉讼,要求公司公开道歉并赔偿精神损害抚慰金。但公司却一反当时的态度,执意称解雇决定是基于小马的考勤记录依据员工手册所作出的。虽然小马想要通过司法途径证明自己是基于性别身份才被歧视解雇,但一审和二审法院都驳回了她的请求,认为小马的主张证据不足。比起上述两例相对成功的案例,小马的遭遇某种程度上反映了中国跨性别者在追求职场平等权利中更普遍的困境,也揭示了中国的司法系统对于跨性别者所遭遇的就业歧视仍缺乏统一、完整的认识。
在中国企业自己也意识到了自己可以在这一领域发挥更多作用。风靡全球的短视频分享平台抖音的母企业字节跳动公开发布关于包容女同性恋、男同性恋及双性恋员工的信息,可能是采取这一做法的首家中国科技公司。 大型保险企业平安保险同意为福特汽车公司一位雇员的同性配偶提供配偶医疗险。 国内外的企业也尝试通过性少数主题营销与性少数消费者及其盟友沟通。
(八)言论自由与媒体管控
中国的广播、电视和电影中对性少数相关内容设定了广泛限制,这些限制在未能区分“性”和“非性”的同性恋内容,并且经常将性少数与淫秽等同,当作全面禁止性少数内容的合理化理由。2015年的《电视剧内容制作通则》和2017年的《网络视听节目内容审核通则》均将同性恋内容解释为应该删除的所谓“色情”和“性变态”的内容。
2015年,中国导演、性少数社会活动人士范坡坡在他的纪录片《彩虹伴我心》(Mama Rainbow)于2014年12月被中国三大视频流媒体网站突然撤下后,成功起诉了国家新闻出版广电总局(“范坡坡案”)。这些网站解释说它们只是遵循广电总局的指示将纪录片下架的,而广电总局否认与此事有任何关系。 经律师协助,范向广电总局发出政府信息公开要求,要求该局公开与他的影片下架相关的文件。广电总局正式回函称此文件不存在。范不相信此解释,向法院提起诉讼,要求强制披露文件。法院认定其无法强制广电总局披露不存在的文件,但因为该局回函的司局并非主管此事,法院判决该司局支付五十元立案费给范。但法院对广电总局相关答复的内容表示认可,即确实不存在要求删除涉同性恋话题视频的文件。
这样的法律行动在2017年卷土重来。 2017年6月30日,政府控制的中国网络视听节目服务协会通过了《网络视听节目内容审核通则》(以下简称《通则》),其中第八条将同性恋界定为“表现和展示非正常性关系、性行为”的“渲染淫秽色情和低级庸俗趣味”的“应予删除”的内容。7月,同志社群和友同人士向协会和广电总局提起信息公开申请,寻求跟做出此禁令相关的文件、广电总局与网络视听协会之间的关系说明文件,以及网络视听协会向广电总局递交的工作报告。 其中一位申请人将广电总局告上法庭,要求其披露这些文件。2018年2月23日,“《通则》案”开庭审理,被告国家新闻出版广电总局及涉事的网络视听协会出席庭审。广电总局承认中国没有歧视同性恋的相关法律、政策依据,但否认自己与该通则的制定有关。10月23日,小五收到一审判决书,法院认定原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据,判决广电总局无需提供这些文件,因为这些文件要么属于网络视听协会(一家表面上是非政府组织的机构),要么并不存在,于是判决驳回原告的诉讼请求。小五随即提出上诉。2019年4月3日,小五收到北京市高级人民法院就该案做出的终审判决:驳回上诉,维持一审判决。
2018年四月,当微博宣布要清除“同性恋”内容时,抗议话题标签#我是同志(#IAmGay)获得十亿次点击和互动,使微博知难而退。这一话题标签的点击与互动达到十亿次。 律师和倡导者公开讨论采取法律措施并号召投资者加入。两天后,微博屈服并撤消了命令。之后不久,人民日报的微信公众号发表了一篇社论,称,“某种程度上,尊重并保护不同性取向是社会文明程度的体现。” Blued的首席执行官耿乐联系到相关负责人,该官员称他们没有多想,只是复制了其它媒体的法规内容。 2019年1月,网络视听协会对含抖音在内的短视频平台发布指南时,提到禁止“不正常”性关系和“非主流”婚姻观,但并未明确提及“同性恋”。耿乐将这看作一种进步。但是其他权益倡导者认为指南采用的语言依旧可以宽泛的覆盖“同性恋”。
2018年11月,一位年轻女性因发表描述男男之间的性与浪漫关系的“耽美”小说被判入狱十年。这一判决强调作品中的淫秽内容及作品出版的非法性,但很多人针对这一严重到荒谬的刑期发表了评论。
(九)结社自由
性少数的结社自由可能是这一群体的权利中最受到限制的领域。同时,由于没有明确的政府部门负责性少数议题,性少数团体在中国正式注册为非营利组织时面临巨大困难,几乎没有可能成功。面临这样的情况,很多机构的变通是不注册以“小组”的名义进行活动,或者进行工商注册形成公司。但缺乏适当的法律地位限制了这些团体筹集资金、吸引人才,以及提供关键的法律、心理和其他服务的运作能力。性少数组织举办的活动往往容易受到警察的干扰和强制关闭,而有的组织则面临其他方面的压力,包括其办公室租赁遇到问题,而这主要是来自于公安部门对房东施加的压力。 性少数的行动者所有其他独立的民间社会行为者一样,继续接受政府更严厉的监督,忍受对其人员的拘留以及对活动的镇压。2017年5月,西安警方拘留了9名组织一场与LGBTQ权利相关的谈话活动的负责人。
2013年11月,湖南的同性恋者小寒筹备将他主管的一家NGO组织注册为“长沙同志中心”,然而长沙市民政局拒绝为其注册(“小寒注册案”)。小寒后以申请政府信息公开的方式追问湖南省民政厅,结果依然被拒。2014年2月19日小寒开始筹备起诉材料,3月14日收到了长沙市开福区人民法院的“不予受理”的裁定。裁定书称,起诉人于去年11月向湖南省民政厅提交了《政府信息公开申请表》,形式上是要求政府信息公开,实质上是对相关民政注册问题的咨询,湖南省民政厅的书面回复意见是不具有强制力的行政指导行为,故起诉不属于行政诉讼受理范围,对该起诉,裁定不予受理。
而在教育机构中,这一问题也同样严重。高中、大学普遍限制性少数学生组织在校园内的注册,限制旨在提高性别和性多样性意识的活动,甚至因公开表达和所谓的“高调”行为便会惩罚性少数个体(见上北京学生被劝退案)。中国各地大学中曾经有数十个LGBT学生团体。很多是“地下”团体,还有一些受到所在大学的官方认可。一个团体的地位可能会随所在学校的政治风气而动摇。2015年《环球时报》报道,“2006年,位于华南广东省广州的中山大学批准建立中国大陆首个LGBT学生联合会,但该校在次年撤消了该组织的资质。”
对性少数结社自由的限制也来自于基于一种阴谋论的担忧:中国当局认为性少数群体与全球性少数运动和公民社会的联系会让前者可能成为外国势力阴谋的工具。这一点在官媒文章中可见一斑,比如2015年,中央党校国际关系系的一位教授将这种对专注于社会问题的国外非政府组织的警惕做了如下总结:“从妇女儿童权益保护到同性恋权益的倡导…[外国非政府组织]可能在价值观与文化方面与所在国产生摩擦与冲突。某些情况下可能产生一些政治对立…[外国非政府组织]也可以利用它们在中国的影响力去推行西方非政府组织和公民社会的模式,致使中国的社会建设偏离中国国情,或使其背离社会主义道路。” 同样,学校也担心性少数团体和性少数非政府组织一样是颠覆的工具。2018年,武汉的学生遭到警告不允许他们参加一场活动,因为“该场LGBT活动是由可能与西方势力串谋的非法组织举办的。”
各种迹象表明对结社自由的限制在2018-2021年中变得更加严苛。2018年,一家在民政部注册的基金会-中华社会救助基金会-建立了一支专项基金让PFLAG能够通过该基金募集捐款。 但很快,这一专项基金被停止了运作,在中华社会救助基金会的机构下进行筹资的其他性少数机构也都被陆续清停,被迫前往其他的基金会以进行筹资。2020年6月,北京同志中心宣布与正荣公益基金会共同建立专项基金,致力于赋权跨性别者和性别多元人士。 但该专项基金亦无法免遭被叫停的命运。
多年来,上海骄傲节都举办每年一度为期一周的节庆,并为商界人士举办性少数有关的活动以提倡包容和多元,但由于国家机构的恐吓与骚扰,不得不在2020年8月停办解散。 2021年,中国最大的同志权益机构“同性恋亲友会”改名成为“出色伙伴”。因其创始人阿强曾多次表达自己在机构成立之时便已经下定决心无论如何一定要将同性恋一次纳入机构名称中,社群中普遍认为其改名是因为当局对同性恋议题的压力。而另外一家机构“同志平等权益促进会”也因为压力,在2021年将自己的机构改名为更加模糊的“同促在线”,并且在最后选择完全停止运营。虽然大量的性少数行动者都有被有关当局邀请去喝茶的经历,但最近情况似乎越来越严重,甚至频繁出现社群组织的负责人被要求到警察局进行录口供的情况。
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